In het bestuursrecht geldt in beginsel het vrije bewijsstelsel. Dat betekent dat feiten in principe met alle middelen van recht kunnen worden bewezen, tenzij een bijzondere regel anders bepaalt. Die vrijheid past bij de aard van het bestuursrecht, waarin zeer uiteenlopende feiten aan bod komen en waarin starre bewijsregels vaak tot onbillijke resultaten zouden leiden.

Het vrije bewijsstelsel heeft duidelijke voordelen. Het maakt waarheidsvinding mogelijk. Het voorkomt dat relevante informatie buiten beschouwing blijft enkel omdat zij niet in een vooraf bepaalde vorm is gegoten. Het biedt ook ruimte om rekening te houden met bewijsnood. Wanneer een burger een bepaald officieel stuk niet kan verkrijgen, kan hij soms op een andere manier proberen hetzelfde feit aannemelijk te maken.

Toch heeft het vrije bewijsstelsel ook nadelen. Het kan leiden tot onzekerheid. Als bijna alle bewijsmiddelen in aanmerking komen, rijst de vraag welke bewijswaarde zij hebben. Een verklaring, foto, verslag, attest, proces-verbaal, e-mail, advies of deskundigenrapport heeft niet automatisch dezelfde overtuigingskracht. De moeilijkheid verschuift dan van de toelaatbaarheid van het bewijs naar de waardering ervan.

In beginsel geldt ook de vrije bewijswaardering. Het bestuur en de bestuursrechter beoordelen vrij welke waarde zij aan de voorgelegde bewijsmiddelen hechten. Dat betekent niet dat zij willekeurig mogen oordelen. De bewijswaardering moet zorgvuldig, redelijk en gemotiveerd gebeuren.

Het zorgvuldigheidsbeginsel en het materiëlemotiveringsbeginsel spelen hierbij een belangrijke rol. Het bestuur moet de bewijsmiddelen ernstig onderzoeken. Het mag niet selectief omgaan met stukken. Het mag geen doorslaggevende waarde hechten aan twijfelachtige gegevens zonder uitleg. Het mag ook geen relevante tegenbewijzen negeren.

Soms kent de regelgeving een bijzondere bewijswaarde toe aan bepaalde stukken. Processen-verbaal kunnen bijvoorbeeld wettelijke bewijswaarde hebben voor bepaalde materiële vaststellingen. In dat geval is de beoordelingsvrijheid van het bestuur of de rechter beperkter. Maar ook dan moet goed worden afgebakend hoever die bijzondere bewijswaarde reikt. Zij heeft doorgaans betrekking op concrete materiële vaststellingen, niet op elke juridische of feitelijke conclusie die uit het stuk wordt afgeleid.

Een bijzondere moeilijkheid ontstaat wanneer het bestuur gebruik wil maken van onrechtmatig verkregen bewijs. In andere rechtstakken zijn criteria ontwikkeld om te bepalen wanneer dergelijk bewijs al dan niet mag worden gebruikt. In het bestuursrecht moet daarmee voorzichtig worden omgegaan. Wanneer het bestuur bij de bewijsvergaring normen schendt die fundamentele rechten beschermen, kan het niet vanzelfsprekend zijn dat het bewijs toch wordt aanvaard. Een te soepele houding zou de ongelijkheid tussen bestuur en burger versterken.

De bewijswaardering door het bestuur moet vervolgens door de bestuursrechter kunnen worden gecontroleerd. Traditioneel wordt vaak gesteld dat de rechter zich terughoudend moet opstellen tegenover de beoordeling door het bestuur. Die terughoudendheid is begrijpelijk voor beleidsmatige keuzes of discretionaire appreciaties. Maar zij is minder vanzelfsprekend wanneer het gaat om de vraag of feiten al dan niet bewezen zijn.

De vaststelling van feiten is geen beleidskeuze. Een feit is voldoende bewezen of niet. Wanneer daarover discussie bestaat, moet de bestuursrechter kunnen nagaan of het bestuur op basis van de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijze tot zijn feitelijke vaststelling kon komen. In sommige gevallen moet de rechter zelfs verder gaan en zelf de bewijswaarde van de stukken beoordelen.

Dat gebeurt in de praktijk vaker dan uit de gebruikte bewoordingen blijkt. Wanneer een rechter oordeelt dat een beslissing niet steunt op zorgvuldig vastgestelde feiten, heeft hij noodzakelijk zelf naar de feiten en de stukken gekeken. Toch blijft die beoordeling vaak impliciet. Meer transparantie zou wenselijk zijn.

Besturen en bestuursrechters zouden duidelijker moeten uitleggen waarom zij bepaalde bewijsmiddelen betrouwbaar achten, waarom zij andere stukken minder zwaar laten wegen en hoe zij omgaan met tegenstrijdige gegevens. Dat verhoogt de kwaliteit van de beslissing en maakt rechterlijke controle beter mogelijk.

Het vrije bewijsstelsel is dus waardevol, maar het vraagt om een zorgvuldige en kenbare bewijswaardering. Vrij bewijs mag geen vrijbrief zijn voor onduidelijkheid.